一、问题的提出

　　一家非上市股份有限公司，主营业务为诊断试剂的研发及销售。该公司的创始人为留美归国人员，公司具有较为强大的研发队伍和比较完整的研发体系，但其市场和销售相对较弱。该公司有较强的上市意愿，但目前的经营业绩尚无法满足其在创业板上市的要求，为解决公司发展面临的资金问题，并提升公司的经营业绩，公司在众多的投资人中选择了一家制药企业作为战略投资者(该企业的出价相较其他潜在投资人并不高)，并根据其投资额拟给予该制药企业18%的股权(第二大股东)和一个董事席位。客户之所以选择该制药企业，主要是因为该企业具有较为发达和成熟的销售网络，公司可借助该制药企业的销售网络来销售自己的诊断产品，增加其销售收入。对制药企业来说，入股该诊断试剂公司，不仅为其长远发展培育了一个新的经济增长点，而且还对自己的研发有比较大的帮助(该制药企业的产品多为普药，研发较弱)。但这一项对双方都有利的合作，却因诊断试剂公司存有上市安排而面临终止之虞，原因是，制药企业的入股，将会使自己面临关联交易和同业竞争的困境，尤其是同业竞争的存在，将有可能葬送诊断试剂公司上市的梦想。

　　在上述情况下，诊断试剂公司该如何抉择：是接受制药企业的投资，放弃上市的梦想，还是为了上市而放弃制药企业的入股?

　　二、同业竞争的内涵及概念辨析

　　何谓同业竞争，我国相关法律法规并无明确界定，最常见的表述是，公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

　　同业竞争是集团化的产物，其形成多出于公司战略发展的需要，目的是为了提升公司的竞争力。从集团公司的战略层面考虑，多点布局可以有效整合内部资源，形成发展合力和竞争优势，但从集团成员的角度来考量，成员间的个体差异性往往决定了其与集团整体意志的不一致性，但集团成员由于受控于集团，只能听命和服从集团意志，从而受限于集团。此种情形之下，集团成员的利益往往会受到不应有之损害。从保护集团成员其他投资者利益的角度来说，消除同业竞争，可以在某种程度上杜绝或者限制大股东(及其关联方)利用其优势地位损害其集团成员的利益(包括占用集团成员资源、篡夺集团成员交易及投资机会、限制集团成员经营行为)，有其合理性;但就竞争性而言，同业竞争的存在，只是可能产生竞争(损害)，而非一定，如强行规制同业竞争，似乎缺少充分的法理依据。

　　三、我国对同业竞争的相关规定

　　我国对同业竞争的明令禁止规定主要体现在证监会的相关部门规章和规范性文件里，具体如下：

　　(1)《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(2001)：第三十八条规定，律师工作报告应对发行人与持有其股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质及是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行披露和说明。

　　(2)首次公开发行股票公司改制重组指导意见(公开征求意见后第19稿，2002)：

　　第四章 避免同业竞争

　　第二十三条 公司与有实际控制权的单位(或个人)及其关联股东、其控制的企业法人应避免在公司主营业务及其他业务方面存在同业竞争或利益冲突。

　　第二十四条 公司还应订立未来避免发生同业竞争的协议，或取得避免同业竞争的有效承诺，并应在有关发起人或股东协议、公司章程等做出避免同业竞争的规定。

　　第二十五条 公司应采取措施保证不致因开展业务发展规划、募股资金运用、收购兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动，产生新的同业竞争。

　　第二十六条 对公司存在同业竞争的，在提出发行上市申请前应采取措施加以解决。

　　第二十七条 避免同业竞争可采取以下措施：

　　(一)针对存在的同业竞争，通过收购将相竞争的业务集中到公司;

　　(二)竞争方将有关业务转让给无关联的第三方;

　　(三)公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务。

　　第二十八条 对是否存在同业竞争，主要应从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面判断，并充分考虑对公司及其他股东的客观影响。

　　对于国有资产管理或授权经营的投资机构、以及其他投资机构直接或间接持有公司股份的，可从这些机构下属单位业务的实质影响判断是否构成同业竞争。

　　(3)《首次公开发行股票并上市管理办法》(2006)：第十九条规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。

　　(4)《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号――招股说明书(2006 年修订)》：第五十一条规定，发行人应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况;对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释，并披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。根据以上规定，企业发行上市审核中同业竞争的考察范围限于发行人的控股股东和实际控制人及其控制的企业。

　　(5)《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》(2009)：第十九条规定，发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。

　　四、证监会关于同业竞争的审核标准

　　拟上市公司的独立性历来是证监会监管的关注重点，对存在同业竞争的已上市公司，证监会通常会要求其通过资产重组或者整体上市来解决该问题;而对拟上市公司的上市申请，证监会基于以往的经验和教训，会要求该等企业在上市前解决或消除同业竞争。证监会发行部审核一处处长杨文辉在保荐代表人培训中一再强调拟上市公司应消除同业竞争，其观点实质上代表了证监会对同业竞争的审核态度。现将其观点整理如下：

　　理念

　　在同业竞争的判断上，证监会更看重的是实质，而非形式和表面现象。

　　同业竞争的主体判断标准

　　第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东;

　　第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是创业企业的并行子公司;

　　第三类包括拟上市公司实际控制人的直系亲属;

　　第四类包括拟上市公司的主要股东(视持股比例而定，不一定以5%的持股比例一刀切);

　　第五类包括董监高，特别是对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高和主要股东，更需要关注。

　　同业竞争的内容判断标准

　　现在很多企业为了解释和说明不存在同业竞争问题，往往从行业细分、技术细分、客户细分等角度进行解释，认为销售区域、产品、客户等存在差异，因此不构成同业竞争，但证监会多次强调行业划分不能过细，关注是否存在直接竞争、替代关系，是否存在利益冲突、争夺商业机会，是否用了同样的商号、商标、原料、销售渠道、经销商、供应商等。认为设备、工艺流程、技术通用性等相似的应该纳入到上市范围内，除非有非常合适的理由比如业务整合的政策限制等客观原因，才可以不进入拟上市公司。非直系亲属(相竞争的业务)如来源是一体化经营的，纳进来;如独立发展的，一是二者业务的紧密程度，有无关联交易，是否生产环节中的一部分，还是各自独立经营，可以再判断，防止利益输送;二是亲属关系的紧密度;三是重要性原则，与发行人业务的紧密度，不是主要业务可以不进来(辅助、三产)，不能是生产经营的必备环节。

　　五、同业竞争的解决方法

　　按证监会之审核要求，同业竞争必须消除，而且必须彻底、干净，不留遗患。实践中，常用的解决方法有以下几种：

　　1、关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销(实践中多为已无实际经营的企业)。

　　2、并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业(实践中被吸收的企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩而被排除在此种方法之外)。

　　3、转：控股股东(或实际控制人)将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资产及业务转让给第三方(实践中被转的企业往往是经营不佳，且存在巨额债务的企业。有很多是假转，因为根本没有人愿意接手这样的企业)

　　证监会倾向于采用第一种和第二种方式，其他方式则很难令证监会满意或放心。在实践中，一些拟上市公司或有上市计划的公司为了解决和消除同业竞争，以满足和达到上市要求，往往大费周章，甚至陷于两难而不知所措。为了上市(哪怕仅仅是一个上市的梦想)，有些企业不得不放弃或者牺牲公司长远的发展战略，从而走上短期化、功利化的道路。

　　六、同业竞争上市审核的现状及存在问题

　　现阶段，证监会对拟上市公司的上市申请采用核准制，审核的重点和核心是上市申请的合规性和信息披露。证监会一再声称并强调对上市申请不作实质性审查，但在审核的实践中，却往往不知不觉走人实质性审查的老路(在同业竞争的判断和审核上，证监会恰恰看重的是实质，而非形式和表面现象)，而且就其趋势来看，其审核越来越“实质化”。

　　我国狭义上的法律并不禁止和限制同业竞争，但证监会的部门规章却限制并禁止同业竞争，在审核的实践中，证监会又突破和超越自己规定的禁止性或限制性条件，对同业竞争的判断作扩大化解释。此种做法不仅仅反映在对同业竞争的审核上，在其他很多类似问题或事项上也均有反映。

　　证监会对同业竞争的规制和审核标准，不是以该部门公布的相关规则为准，而是主要依赖于其自身制定(但并不公布颁行)的所谓指导意见或者口袋书，而且该等指导意见会经常变化。如果不与证监会相关部门保持较为紧密的关系，很多从业人员往往很难与证监会的要求与时俱进。

　　证监会强势的公权力使得很多拟上市公司为迎合上市要求，而不得不与证监会玩起猫鼠游戏，并由此形成一种畸形和恶劣的魔道关系(拟上市企业往往想方设法躲避证监会的规制，从而创造发明一些新的技术和方法，而证监会往往会针对这些新技术和方法而出台或采取新的规定或做法)，上市环境因此越来越差，证监会也越来越失去理性。

　　就中国目前的法律环境而言，适当限制同业竞争是符合我国现阶段的国情和实际需要的，但不能走向极端，否则只能适得其反。

　　附：根据历次保代培训资料，证监会的基本态度是：

　　(1)整体上市是基本的要求，要消除同业竞争，减少持续性关联交易，从源头上避免未来可能产生的问题。当前的新上市公司不能再在整体上市方面存在问题。

　　(2)集团内不同板块的业务，没有利益冲突，可以分别上市，也可以一起上市。集团业务多元化，如果要分别上市要把握业务关系，不能存在较大的持续性关联交易。

　　(3)同业竞争、关联交易：承诺解决不了实质问题，只是锦上添花。目前审核不接受承诺性的解决措施。

　　(4)界定同业竞争的标准从严：不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争，生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素都要进行综合考虑。

　　(5)判断相关业务是否应纳入或剥离出上市主体，不能仅考虑该业务的直接经济效益，要同时考虑到该业务对公司的间接效益，正常情况(已持续经营)下不鼓励资产剥离、分立，为梳理同业竞争及关联交易进行的相关安排不能影响业绩计算的合理性、连续性。

　　(6)控股股东和实际控制人的亲属持有与发行人相同或相关联业务的处理。基本要求：直系亲属重点关注，非直系亲属看情况(是否属于一体化业务)。直系亲属必须进行整合，其他亲戚的业务跟发行人的业务之前是一体化经营后分家的也应进行整合，若业务关系特别紧密(如配套等)也应进行整合。若亲戚关系不紧密、业务关系不紧密、各方面都独立运作(包括商标等)的，可考虑不纳入发行主体。旁系亲属鼓励纳入，不纳入要做充分论证，同时做好尽职调查，如实信息披露。

　　(8)创业板：与其他股东从事相同业务，存在同业竞争，即使承诺区域划分也不可以。

　　(9)对于主要，关键关注两点：①是否对发行人的独立性构成重大不利影响;②是否对发行人存在重大影响。如存在上述两点，则界定为同业竞争。如不存在上述两点，保荐机构可协助发行人完善治理结构、采取合理措施避免发生利益冲突等。受政策、法律、法规限制，对公司影响较小又有合理解释的，可不放入公司，如盈利能力低、处于市场初期等。

　　(10)同业竞争除关注控股股东、实际控制人，还应关注董监高和对发行人影响较大的主要股东;不能简单以细分行业、产品、市场不同来回避同业竞争，要综合判断是否会产生利益冲突：①直接冲突;②商业机会，董、监、高，控股股东也不能利用控股机会侵占发行人的商业机会;③是否用同样的采购、销售渠道，是否采用同样的商标、商号。

　　从IPO案例看同业竞争怎么认定?

　　一、浙江晨丰科技股份有限公司

　　1、同业竞争嫌疑情况

　　2016年11月申报IPO，2017年9月更新招股说明书，2017年9月12日通过发审会审核。

　　发行人实际控制人为自然人何文健、魏新娟夫妇，何文健担任发行人董事长、总经理，魏新娟担任发行人董事、副总经理， 公司 的主营业务是灯头的生产经营。

 


   

　　上述 海宁 杰瑞、海宁飞宇两个公司都有比较长的历史，都有生产经营灯头业务，有一定的知名度，与浙江晨丰科技股份有限公司的主业完全是一样的。

　　在重合的客户中，泰格电子、奥圣照明是上市主体浙江晨丰的前十大客户，浙江晨丰对每家公司的年销售金额在2,000万元左右。

　　在重叠的供应商中，安徽楚江是上市主体浙江晨丰的第一大供应商，浙江晨丰对其年采购金额超过2,500万元，另外，南通中蓝、安徽鑫科也进入 浙江晨丰的前五大供应商之列。

 


   

　　历史上上述 主体 与关联方还有少量的采购和销售、资金往来，2016年才开始终止业务和资金往来，所以浙江晨丰科技股份有限公司与之前通过的案例不同的是，相互之间并不是完全独立，不相往来的情况，而是相互之间有一定的交易。

　　并且，上市主体能拿到并披露关联方对重叠客户的供应商、客户的名单及具体交易金额，也说明彼此之间关系是比较良性的，以前的案例比较多的是双方交恶的。

　　2、 利润 规模

　　浙江晨丰的利润规模较大，2016年、2017年1-6月净利润分别为9,250.52万元、5,703.06万元，扣除非经常性损益后的净利润分别为9,151.62万元、5,696.64万元。

　　3、审核过程的关注情况

　　书面反馈意见提到的相关问题是:

　　“13、请保荐机构、发行人律师说明是否简单依据经营范围对同业竞争做出判断，是否仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争。请保荐机构、发行人律师核查控股股东、实际控制人及其配偶的其他亲属是否从事与发行人相同或相似业务，上述企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系，采购销售渠道、客户、供应商等方面是否影响发行人的独立性。是否存在控股股东、实际控制人及其配偶、董事、监事和高级管理人员利用该等其他亲属关系，或者以解除婚姻关系规避监管的情形。”

　　发审会提到的相关问题是:

　　“1、请发行人代表进一步说明:

　　(1)发行人实际控制人魏新娟之胞妹魏云华、胞妹夫钱红杰全资控股的海宁杰瑞灯头有限公司(以下简称海宁杰瑞)、魏新娟之舅舅宋月明持股48%且担任法定代表人的海宁飞宇灯头电器股份有限公司(以下简称海宁飞宇)，主要经营灯头类产品，与发行人存在相同或者相似业务的情形，海宁杰瑞、海宁飞宇与发行人是否存在同业竞争，发行人的独立性是否存在缺陷;

　　(2)海宁杰瑞、海宁飞宇是否存在人员、技术、资产、客户和销售渠道来源于发行人的情形;

　　(3)报告期内，海宁杰瑞、海宁飞宇与发行人在技术上是否相互独立，是否存在共用采购及销售渠道，是否存在资产、人员、技术共用、产供销环节分不开的情形;

　　(4)报告期内海宁杰瑞与发行人主要客户部分重叠，海宁飞宇与发行人主要供应商、主要客户部分重叠，发行人与海宁杰瑞、海宁飞宇是否存在通过重叠客户及供应商输送利益的情形;

　　(5)不将海宁杰瑞、海宁飞宇并入发行人主体的原因，在市场、客户、供应商上是否存在其他协议安排;

　　(6)发行人是否符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第四十二条、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书(2015年修订)》第五十一条第(五)项以及《上市公司治理准则》的相关规定。请保荐代表人发表核查意见。”

　　二、上海晶华胶粘新材料股份有限公司

　　1、同业竞争嫌疑情况

　　2015年12月申报IPO，2017年8月更新招股说明书，2017年9月5日通过发审会审核。

　　发行人实际控制人为实际控制人为周晓南以及周晓东兄弟二人，周晓南担任公司董事长、总经理，周晓东担任发行人副董事长、副总经理，公司的主营业务是事各类胶粘材料的研发、生产及销售，产品涵盖美纹纸胶粘带、电子胶粘带、布基胶粘带等各类产品。

 

 

　　这个案例的特点是兄弟控制的深圳高合力与上市主体上海晶华经营范围有重合，但从网上查阅的资料看，深圳高合力主要是做销售的，成立于2000年，网站宣传其是日本SLIONTEC(狮力昂)工业胶带在中国区的代理商及经销“晶华”牌胶粘带的公司，虽然经营范围上有粘带的技术开发，但实际上应该没有做研发，更没有自己的生产环节，应该只是一个贸易商，历史上可能也代理过上市主体的粘带产品，但报告期没有了交易。理论上，贸易商与上市主体的业务定位还是有比较大的区别的。

　　但在企查查上查到深圳高合力三兄弟有任职情况(截止到2017年9月15日):

　　2、利润规模

 
 

　　上海晶华的利润规模中等，2016年、2017年1-6月净利润分别为5,155.93万元、2,325.27万元，扣除非经常性损益后的净利润分别为5,145.90万元、2,234.91万元。

　　3、审核过程的关注情况

　　书面反馈意见提到的相关问题是:

　　“请发行人补充说明2009年周晓阳退出公司的原因，周晓南、周晓东历次对公司增资的出资来源;

　　根据招股书披露，发行人实际控制人近亲属控制或施加重大影响的企业包括深圳高合力，其经营范围中包含胶粘带销售业务。请保荐机构、发行人律师进一步核查并披露:

　　(1)认定不存在同业竞争关系时，是否已经审慎核查并完整地披露发行人控股股东、实际控制人及其近亲属直接或间接控制的全部企业;

　　(2)上述企业的实际经营业务，说明是否简单依据经营范围对同业竞争做出判断，是否仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争;

　　(3)上述企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系，采购销售渠道、客户、供应商等方面是否影响发行人的独立性。请保荐机构、发行人律师结合发行人控股股东、实际控制人及其近亲属的对外投资情况、关联方从事的具体业务等核查上述主体与发行人是否存在同业竞争或潜在同业竞争，并发表明确意见。”

　　发审会提到的相关问题是:

　　发审会没有提及相关问题，在证监会审核环节应该是解释得比较清楚了。

　　三、广东科茂林产化工股份有限公司

　　1、同业竞争嫌疑情况

　　2014年6月申报IPO，2016年5月更新招股说明书，一直没有上发审会。

　　2017年9月1日证监会通报2017年上半年IPO企业现场检查及问题处理情况，提及广东科茂林产化工股份有限公司涉嫌存在账外支付费用、虚构利润，实际控制人近亲属涉嫌虚假转让股权消除同业竞争等问题，鉴于上述问题涉嫌违法违规，已将相关线索移送证监会稽查部门处理。

　　发行人实际控制人为实际控制人为曾广建和范德明，曾广建担任公司董事长，范德明担任发行人副董事长、总经理，公司的主营业务是从事松香树脂的研发、生产和销售，属于化学原料和化学制品制造业。

　　由于已经转让，招股书没有披露北京义宝丰的其他相关信息，经网络查询，北京义宝丰的经营范围包括化工产品，可能存在业务类似问题。

　　2、利润规模

　　公司利润规模小，2015年净利润2,000万元，而且业绩下滑明显。

　　3、审核过程的关注情况

　　书面反馈意见没有提及相关问题，发审会没有召开。

　　综上，晨丰科技存在事实同业竞争，其1、利润规模2016年达到9000万，2017年预计过亿;2、解决了关联交易;3、同一客户和供应商金额占比很低。

　　上海晶华的同业竞争公司高合力与公司完全没有交易往来，业务实质更像贸易公司，竞争属性不一。高合力的高管披露中有上市主体的实际控制人。

　　第三个案例已无参考意义。

　　新三板挂牌同业竞争案例参考

　　一、新三板对同业竞争的认定

　　中国目前就同业竞争的具体认定标准尚未出台专门的法规或规范性文件。从审核实践来看，监管部门在判断公司与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会从以下几方面来考察：

　　产品或者服务的销售区域或销售对象;

　　如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异;

　　公司所在行业的特点和业务方式。

　　新三板对同业竞争的认定与 IPO 没有实质区别。

　　【监管部门要求】

　　新三板挂牌条件和要求中对同业竞争问题并未做明确规定。但《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》(以下统称“IPO 规则”)中均明确规定，公司应与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。

　　受前述 IPO 规则要求的影响，有人认为新三板挂牌企业在挂牌前必须消除同业竞争，否则无法挂牌。根据目前公开披露的信息及笔者因近期承办的项目与有关审核监管部门的咨询、了解情况，实务操作中，转股公司对于同业竞争的审核要求没有IPO 审核标准那么严格，并不要求企业挂牌前必须消除同业竞争，企业只要充分披露，股东作出解决同业竞争问题的切实可行的承诺，就可以挂牌。比如已挂牌的普华科技就属于此种情形。

　　需要提请企业及投资者注意的是，新三板只是不强制要求挂牌前解决同业竞争问题，但同业竞争问题最终是需要解决的，因此企业应尽可能在挂牌前解决同业竞争问题，以避免因此影响挂牌进度以及后续IPO 计划实施。

　　同业竞争，是指上市公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人，或控股股东所控制的其他企业，或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成竞争关系。

　　二、新三板挂牌的同业竞争

　　同业竞争的存在，使得相关联的企业无法完全遵守完全竞争的市场经济规则，例如控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，损害小股东利益，对于新三板挂牌而言，企业的非独立性无法判断其是否具有持续经营能力。因此，各国立法均对同业竞争作出了禁止的规定。

　　当前，许多上市公司通过分拆子公司的方式掘金新三板，但是股转系统对拟挂牌企业的独立性要求较高，要求企业的资产、业务、人员、财务、机构等五个方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，其中业务的独立性带来的同业竞争问题成为不少企业在新三板挂牌时的实质性障碍。

　　虽然实务操作中，股转系统对于拟挂牌企业存在的同业竞争问题要求不如IPO严格，并不要求企业挂牌前必须消除同业竞争，但是同业竞争是企业最终必须解决的问题，因此，为了避免同业竞争成为企业挂牌的障碍或者影响挂牌进度，建议提前做好对同业竞争的处理，尽可能在挂牌时即消除同业竞争。

　　对于拟挂牌新三板的企业，应重点关注控股股东或实际控制人的同业竞争问题，以及对公司的生产经营会有重大影响的股东的同业竞争问题。

　　同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

　　在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。

　　因此，同业竞争如果不能给出合理的解释，很难被全国股份转让系统接受，且全国股份转让系统需要实际控制人出具为避免同业竞争采取的措施及做出的承诺，所以，企业应当避免存在实际控制人同业竞争的问题。

　　【律师建议】

　　关于同业竞争，最好的解决方式就是在企业重组过程中，对拟挂牌企业的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。

　　主要有以下几种方式：

　　(1)竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第三方;

　　(2)通过收购、委托经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购;

　　(3)拟上市公司放弃存在同业竞争的业务;

　　(4)拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺;

　　(5)拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和股份公司相竞争的任何其他业务活动。

　　因此，在企业挂牌之前，律师会根据《公司法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》等有关法律法规、《公司章程》以及有关议事规则等的规定，在对企业进行全面的尽职调查之后，披露企业在挂牌前所存在的一系列法律问题，并进一步提出有效可行的整改意见，使企业满足在新三板挂牌的条件。

　　同业竞争是指新三板挂牌公司的关联方从事与挂牌公司相同或相似的业务，从事与公司的主营业务构成或可能构成直接或间接竞争关系的业务或活动。关联方如果从事与挂牌公司具有竞争关系的业务，则会与挂牌公司产生利益冲突，可能会损害挂牌公司的利益，并进而损害挂牌公司的小股东(投资者)的利益。同时，禁止同业竞争也是新三板挂牌公司独立性(业务上的独立)的要求。在企业挂牌过程中，主办券商和律师也应当对拟挂牌公司的同业竞争情况进行尽职调查，并在《公开转让说明书》和《法律意见书》中对同业竞争情况及解决措施进行披露。

　　对同业竞争情况尽职调查的方法

　　主办券商和律师可以通过以下方式对拟挂牌公司的同业竞争情况进行尽职调查：

　　(1)对拟挂牌公司和关联方的相关负责人进行访谈，了解关联方与拟挂牌公司的同业竞争情况;

　　(2)查阅拟挂牌公司和关联方的营业执照所载明的经营范围，核查关联方的经营范围中有无与拟挂牌公司的经营业务存在同业竞争的情况;

　　(3)查阅拟挂牌公司和关联方的《资产负债表》、《账务明细账》等公司账务会计资料，核查关联方实际经营的业务是否与拟挂牌公司存在同业竞争的情况。

　　同业竞争问题的解决

　　主办券商和律师在企业挂牌前，应对同业竞争情况进行核查，并根据核查的结果，结合公司和关联方的具体情况，通过如下方式对公司同业竞争问题进行解决：

　　(1)对关联方经营的业务进行调整，使关联方从事的业务与挂牌公司的业务不存在竞争关系;

　　(2)挂牌公司控股股东、实际控制人转让其控制的企业的所有股权;

　　(3)挂牌公司通过受让关联方股权、收购关联方经营性资产和业务的方式，消除与关联方的同业竞争关系;

　　(4)挂牌公司的总经理、副总经理、董事会秘书、财务负责人等高级管理人员辞去其在挂牌公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的重要职务，并不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;

　　(5)对关联方在工商管理部门登记的经营范围中与挂牌公司构成同业竞争关系的业务进行变更与调整;

　　(6)在挂牌公司的《公司章程》中对避免同业竞争问题作出规定;

　　(7)控股股东、实际控制人、持股5%以上的股东作出《避免同业竞争的承诺》，承诺目前没有，将来也不直接或间接从事与挂牌公司构成同业竞争关系的任何业务和活动;

　　(8)控股股东、实际控制人、持股5%以上的股东与挂牌公司签订《避免同业竞争的协议》，约定，不得从事与挂牌公司构成同业竞争的业务或活动;否则，因从事同业竞争的业务或活动所获得的收益全部归挂牌公司所有，同时按同业竞争业务营业额的一定比例向挂牌公司支付违约金。

　　同业竞争的解决思路主要从以下几方面考虑：

　　(1) 拟挂牌公司通过业务剥离的方式，将竞争性业务转让给竞争方;或者竞争方将竞争业务、资产或股权转让给无关联的第三方。

　　(2) 拟挂牌公司通过收购、吸收合并竞争方，或者竞争方以竞争性业务投资于拟挂牌公司的方式，将竞争方的公司股权、业务或资产集中到拟挂牌公司。

　　(3) 拟挂牌公司或竞争方通过注销或改变经营范围等方式，放弃存在同业竞争的业务。

　　(4) 竞争方与拟挂牌公司合理划分各自的客户对象、市场细分、产品类别细分等，或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务通过资产托管的方式给拟挂牌公司经营。

　　(5) 拟挂牌公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请挂牌前取得控股股东签订的避免同业竞争协议或承诺函，以此要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。

　　在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非挂牌公司，对中小股东来说是不公平的。

　　【同业竞争的判断】

　　同业竞争是指企业所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

　　●主体的判断

　　第一类：公司第一大股东、控制董事会的股东、联合共同控制公司的股东、通过协议或章程有实际控制权的股东。

　　第二类：上述股东直接或间接控制的公司。

　　●内容的判断

　　业务相同或近似：从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断。

　　“新三板”挂牌与同业竞争

　　“新三板”挂牌条件并未要求拟挂牌公司解决同业竞争问题，但《主办券商尽职调查工作指引(试行)》要求调查拟挂牌公司是否存在同业竞争。因此，在全国中小企业股份转让系统有限责任公司(简称系统公司)的反馈意见中，很多公司被要求对同业竞争进行说明。

　　●解决办法

　　针对系统公司的反馈意见，如果确实存在同业竞争，控股股东、实际控制人通常对经营相同相似业务的公司采取的主要办法包括①变更经营范围;②拟挂牌公司股权收购同业竞争公司;③拟挂牌公司资产收购同业竞争公司至清算注销;④股权转让给独立第三方等;同时，控股股东、实际控制人还需出具《关于避免同业竞争的承诺函》。

　　●典型案例

　　北京威控科技股份有限公司，股票代码430292，挂牌日期2013年8月2日，其《补充法律意见书》第五部分披露“关于无锡威控与本公司的业务相同问题”：经律师核查，2011年2月10日，股东王某出资100万元设立无锡威控，无锡威控经营范围为智能家居技术开发、物联网技术应用、计算机软硬件的销售。律师认为，报告期内无锡威控与拟挂牌公司威控科技的业务基本相同，因无锡威控为控股股东王某所有的一人有限责任公司，故无锡威控与威控科技存在同业竞争。2012年6月，威控科技将无锡威控收购为全资子公司，解决了同业竞争问题。

　　解决同业竞争中的税务处理

　　解决同业竞争的前述几种方法，拟挂牌公司往往会涉及清算注销、企业重组等税务处理甚至是税务筹划事宜。

　　●清算注销的税务处理

　　依据财税[2009]60号文规定，企业不再持续经营，发生结束自身业务、处置资产、偿还债务以及分配剩余财产等经济行为时，须对清算所得、所得税、股息分配等事项进行处理。清算税务处理是比较复杂的过程，也是税务机关重点稽查对象。不仅要求企业按60号文进行纳税申报，还要求对企业至少3年的账簿进行检查或审计，对近3年企业经营期间所有涉税事项进行彻查。实践中，企业很容易因为对税收政策不熟悉而导致经营期与清算期处理事项安排不当，导致补缴税款和罚款。

　　●企业重组的税务处理

　　依据财税[2009]59号、财税[2014]109号文规定，企业重组(包括法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等)区分不同条件分别适用一般性税务处理和特殊性税务处理方式。按照特殊性税务处理方式记账和计税，需满足条件：①合理商业目的;②目标公司拟重组的资产或股权比例符合规定;③交易对价中股权支付及非股权支付比例符合规定;④12个月内重组资产再交易的限制;⑤重组后企业12个月内的变更主营业务的限制。显然，两种处理方法完全不同，直接影响到公司重组的税收成本。因此，有必要对拟挂牌公司的企业重组事项进行合理合法的统筹安排，既能规避挂牌过程中的涉税法律风险，又能达到降低税收成本的双赢效果。

　　三、企业应尽可能在挂牌前解决同业竞争问题

　　(一)同业竞争的审核尺度

　　关于同业竞争问题在新三板挂牌审核过程中的审核尺度问题，目前应该要把握以下几个基本的理念：

　　1、原则上只关注控股股东、实际控制人的同业竞争问题，对于其他股东以及关联方的同业竞争问题不会重点关注。

　　2、尽管某些股东不是控股股东也没有被认定为实际控制人，但是该股东对公司的生产经营会有重大影响的，还是应该要重点核查同业竞争问题。

　　3、如果同业竞争的发生有着特定历史背景且目前整合很困难，控股股东和实际控制人的同业竞争如果在短期内解决无法实现或者成本较高的情况下，在充分信息披露的情况下可以尝试，但是要详细说明目前整合存在障碍的原因，并对未来整合的可行性和预期有着明确的表述，可以允许在承诺的一段时间里逐步解决，不过时间不宜过长。

　　4、对于亲属同业竞争问题，我们认为如果亲属双方控制企业没有历史关联往来且公司设立清晰明确，那么一般情况下不会成为挂牌新三板障碍。

　　5、任何以各种股权调整或其他方式规避同业竞争问题的做法都是不应该允许的，在这种情况下将遵循“实质重于形式”的原则关注同业竞争问题。

　　(二)同业竞争的解决思路

　　企业如存在同业竞争，对挂牌是一大障碍，因此，如果判断公司存在同业竞争的情形，必须采取各种措施解决，具体如下：

　　1、收购合并

　　将同业竞争的公司股权、业务收购到拟挂牌公司或公司的子公司，吸收合并竞争公司等;

　　2、转让股权和业务

　　由竞争方将存在的竞争性业务或公司的股权转让给无关联关系的第三方;

　　3、停业或注销

　　直接注销同业竞争方，或者竞争方改变经营范围，放弃竞争业务;

　　4、作出合理安排

　　如签订市场分割协议，合理划分拟挂牌公司与竞争方的市场区域，或对产品品种或等级进行划分，也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分，或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务委托给拟挂牌公司经营等;

　　5、多角度详尽解释同业但不竞争

　　综上，对于拟挂牌企业来说，欲登陆新三板挂牌上市，公司存在同业竞争，一定要在挂牌前进行梳理、限制，如实披露。同时企业要完善公司章程及相关限同业竞争的制度，并由上述同业竞争主体出具避免发生同业竞争的承诺。

　　(三)审核案例

　　1、华宿电气(430259)：转让股权消除同业竞争

　　实际控制人停止构成同业竞争的业务，并承诺尽快注销该公司，注销前不从事构成同业竞争的业务，在挂牌前以转让股权的方式消除同业竞争关系。

　　公司控股股东上海研科在有限公司成立之前曾从事过电气火灾监控系统的生产和销售，但为避免同业竞争，从2012 年开始，已不再从事电气火灾监控系统的生产和销售。2013 年1月25日，上海研科与余龙山出具了《关于上海研科信息技术有限公司情况说明及股东承诺》，承诺：“上海研科拥有独立的管理机构和人员，与上海华宿之间不存在员工、机构、渠道等方面重叠。”

　　为了避免同业竞争，余龙山承诺：尽快将上海研科注销。为避免同业竞争，上海研科承诺：在上海研科注销之前，将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对上海华宿构成竞争的业务及活动。”

　　公司控股股东、实际控制人余龙山将其持有的上海研科的全部股权作价人民币49.5万全部转让给自然人王晓宇，王晓宇与上海华宿电气股份有限公司不存在关联关系。双方在2013年5月26日签订了股权转让协议，同时上海研科股东会就股权转让事项作出决议同意转让，其他股东放弃有限购买权，并相应修改公司章程，相关转让款，上海研科新股东王晓宇已于2013 年6月3日向余龙山支付完毕，公司也于2013年5月31日向上海市青浦区工商行政管理局申请变更备案。上海研科与公司不存在同业竞争关系。

　　2、金日创(430247)：注销关联公司消除同业竞争

　　公司的控股股东、实际控制人付宏实控制的其他企业情况如下：北京金日创先科技有限公司注册资本50万元，其中自然人付宏实货币出资15万元，自然人王历文货币出资15万元，自然人李峰货币出资15万元，自然人李喜钢货币出资5万元。营业执照注册号110106005738683，住所为北京市丰台区南三环东路25 号14 号楼308 室，法定代表人为付宏实。经营范围：许可经营项目：无。一般经营项目：技术开发、技术服务、技术转让;组织文化艺术交流活动;销售机械设备、电子产品、五金交电、化工产品。

　　北京金日创先科技有限公司的主营业务与本公司相似，均有自动化设备销售和系统集成，但报告期内其经营规模较小，对本公司无重大影响。为规范公司运营，避免同业竞争和关联交易，金日创先已于2012年9 月通过决议，公司进行注销，并于当月在《新京报》上发布了注销公告，2013 年4月5日，注销材料已报送相关部门进行注销登记，目前税务注销已经完成，工商注销登记正在办理中。

　　小贴士：类似的案例还有华敏测控(430354)、天津宝恒(430299)等。

　　3、东软慧聚(430227)：划分业务专属行业解释不存在同业竞争

　　(1)公司与控股股东及其控制的其他企业之间同业竞争情况

　　公司与辽宁东创的控股股东东软集团下辖的ERP事业部的部分业务重合，都有ERP实施与运维服务业务，该部分业务存在潜在同业竞争关系。为解决此潜在竞争业务，也为规范集团内部经营范围，2009年东软集团对公司和集团辖下的“ERP事业部”(现已并入并成为“解决方案事业部”的部分业务内容)的目标市场进行了明确的划分，设定了各自业务的专属行业，其中：“ERP事业部”负责石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电等行业，北京东软慧聚信息技术有限公司负责烟草行业(包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业)、电力行业(包括电网、发电企业)及“ERP事业部”未涉及的其他行业。

　　公司多年来一直致力于上述行业领域的信息化咨询和服务，已经形成了烟草工业行业解决方案、电力行业解决方案、国际贸易行业解决方案、房地产行业解决方案等多套全面、科学、先进的行业解决方案，其中烟草、电力、高科技等行业是公司的重点优势领域。这些行业解决方案已经在相关行业的客户中得到广泛应用，并与客户建立了长期的合作伙伴关系，积累了丰富的行业经验。

　　由于ERP服务业务具有极强的行业特性，行业经验、技术、市场和人才壁垒较高，掌握这些技术、经验和能力无疑需要长期的积累和历练。目前，双方严格遵守行业划分，未产生实质上的同业竞争。

　　为彻底解决上述潜在的同业竞争问题，东软集团承诺在公司挂牌后把该部分存在潜在同业竞争的业务进行分拆、分批转让至公司，以彻底解决潜在的同业竞争问题。暂缓转让的主要原因为该部分业务存在一些优质客户，如何将这些资源顺利延续到公司，需要一定的时间以及较大的资金投入。因此，需等公司挂牌后进行融资以收购该部分业务。

　　除上述情况外，东软集团控制的企业与公司在烟草行业(包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业)、电力行业(包括电网、发电企业)及以下行业(石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电、汽车、医药)之外的SAP ERP及ORACLEERP咨询服务领域不存在同业竞争情况;公司与控股股东及其控制的企业、其他持股5%以上的主要股东之间不存在同业竞争情况。

　　以上就是拟IPO公司同业竞争相关问题研究的全部内容，希望对大家的学习和解决疑问有所帮助，也希望大家多多支持董秘网和董秘网公众号。