近几年资本市场的快速发展暴露了现有独立董事制度的一些缺陷，如独立董事定位不清、权责不明、责任边界模糊、监督手段不够及履职保障不足等问题凸显。为有效解决独立董事制度中存在的一些固有问题，更好发挥独立董事制度价值，推动资本市场有序健康发展。中国证监会于近日推出《上市公司独立董事管理办法(征求意见稿)》(以下简称“《独立董事管理办法(征求意见稿)》”或“新规”)，共四十七条的《独立董事管理办法(征求意见稿)》较共三十条现行的《上市公司独立董事规则》(以下简称“《独立董事规则》”)有较多完善的地方，为确保上市公司在后续执行过程中能准确理解新规，特准备此文与大家交流探讨。

　　一、【独立董事任职上的要求及调整】

　　(一)审计委员会成员资格的调整《独立董事管理办法(征求意见稿)》较《独立董事规则》在审计委员会的成员构成上做了特别规定，审计委员会成员应当是不在公司担任高级管理人员的董事。为此，兼任公司高级管理人员的董事不得担任审计委员会委员。公司应当在一年的过渡期内作出调整。除上述特别规定外，剩余三个专门委员会成员资格上并无此特别规定。(二)独立董事任职数量调整现行《独立董事规则》中规定的是“独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事”，此处上市公司含括境内外。《独立董事管理办法(征求稿)》中规定的是“原则上最多在三家境内上市公司担任独立董事”，此处虽明确是境内上市公司，但虑到新规对独立董事履职的要求更高，如现场办公不少于十五日。为此，我们建议公司自身应当从严把握，无论是否含括境内外上市公司，独立董事兼任数量最好不得超过三家。公司应当对此进行自查并在一年过渡期内完成整改。(三)独立董事任职资格上的要求新规较《独立董事规则》对独立董事任职资格上新增一条要求，“具有良好的个人品德，不存在重大失信等不良记录”。公司在选聘独立董事时，除关注其专业背景和经验外，还需关注其个人私德方面，独立董事个人品德操守应当良好，无重大负面的社会评价。(四)独立性的自查与披露为持续确保独立董事具备任职资格不存在八种负面情形，独立董事自身应当每年对独立性进行自查并将自查报告提交给董事会。董事会应当每年对在任的独立董事独立性进行评估并出具专项意见，随年度报告一同披露。此处需注意的时，董事会对当年已离职的独立董事可不做评估。

　　二、【独立董事的提名与选举】

　　(一)独立董事资格的事前审查新规要求提名委员会应当对独立董事候选人的任职资格进行审查，在得到提名委员会全体成员过半数同意后，方可提交董事会审议。因此，公司在后续选举独立董事的董事会决议公告中应当披露提名委员会的审查结果或单独披露提名委员会的决议内容。除外，若交易所对独立董事候选人有异议，上市公司也应当不得将其提交股东大会选举。(二)选举机制无论控股股东或实际控制人持股比例是否高于30%，上市公司股东大会在选举两名(含本数)以上独立董事时，应当实行累积投票制度。同时，鼓励但不强制实行差额选举。(三)明确独立董事辞职后的补选新规要求，当独立董事辞职后，导致公司董事会或专门委员会中独立董事所占的比例不符合规则或者欠缺会计专业人士的独立董事的，公司自上述情形发生之日起60日内应当完成补选。此处需要特别注意是完成补选而不是启动补选程序。除外，在上述情形发生时，辞职董事的职责需履行至新任独立董事产生之日。(四)建立独立董事信息库中国上市公司协会将开展独立董事信息库建设和管理工作。上市公司可从独立董事信息库中进行选择。短期来看，上市公司在信息库中选取独立董事候选人的可能性较低，但我们认为这是具有前瞻性的举措，为后续独立董事制度的更深层次改革在做储备工作。

　　三、【独立董事的履职】

　　(一)发表独立意见的事项现行的《独立董事规则》对独立董事发表独立的事项进行了明确约定，如(1)提名、任免董事;(2)聘任或解聘高级管理人员;(3)公司董事、高级管理人员的薪酬;(4)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于三百万元或高于上市公司最近经审计净资产值的百分之五的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款;(5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;(6)法律、行政法规、中国证监会和公司章程规定的其他事项。新规未明确规定独立董事发表独立意见的事项，但新规强调独立董事应当对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项进行监督。(二)发表事前认可意见事项现行《独立董事规则》要求重大关联交易(上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)及聘用或解聘会计师事务所，独立董事应当由二分之一以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论。新规则是要求下列事项经全体独立董事过半数同意后方可提交董事会审议：(1)应当披露的关联交易;(2)上市公司及相关方变更或豁免承诺的方案;(3)被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施;(4)法律法规或公司章程规定的其他事项。(三)赋予董事会专门委员会法定职权新规赋予董事会专门委员会特定职权，内容如下：

　　(四)设置独立董事专门会议

　　为促使从个人履职向依托组织转变，新规要求公司需定期或不定期召开全部由独立董事参加的会议(以下简称“独立董事专门会议”)，独立董事专门会议审议的事项内容如下：

　　(五)现场办公时间限制新规要求独立董事在上市公司现场办公的时间不少于15日，除按规定出席相关会议外，还应该通过定期获取公司运营情况的资料、听取管理层汇报、实地考察、与内审及年审会计师沟通等多种方式切实履行职责。新规要求独立董事工作记录与上市公司向独立董事提供的资料应当至少保存十年。考虑勤勉尽责是独立董事可以免责的事由之一，我们建议独立董事应当做好现场办公或其他履职的书面留痕工作。(六)年度述职报告内容新规对独立董事年度述职的报告内容进行了明确规定，独立董事年度述职的报告内容至少含括七项(具体参见《独立董事管理办法(征求意见稿)》第三十二条)，述职报告的内容与新规做了同步的呼应，内容更加详实。

　　四、【独立董事责任承担的厘清】

　　这是自“康美药业”造假案中独立董事承担高额责任后，证监会首次对独立董事责任承担进行明确了规定。我们认为，这是新规中最为核心和重要的规定，一方面坚持“零容忍”打击证券违法违规行为，加大对独立董事不履职不尽责的责任加大力度;另一方面，兼顾独立董事的董事地位和外部身份特点，明确了独立董事和非独立董事承担共同而有区别的法律责任。新规按照权责匹配原则，针对性细化列举了独立董事责任认定考虑因素及不予处罚情形，体现了过罚相当和精准追责。《独立董事管理办法(征求意见稿)》中对独立董事在上市公司中的履职尽责情况及其行政责任，明确可以结合独立董事履行职责与相关行为之间的关联程度，兼顾其董事地位和外部身份特点，综合以下方面进行判断：(1)在信息形成和相关决策过程中所起的作用;(2)相关事项信息来源和内容、了解信息的途径;(3)知情程度及知情后的态度;(4)对相关异常情况的注意程度，为核验信息采取的措施;(5)参加相关董事会及其专门委员会、独立董事专门会议的情况;(6)专业背景或者行业背景;(7)其他与相关违法行为关联的方面。独立董事有证据足以证明其没有主观过错的，依照《中华人民共和国行政处罚法》不予行政处罚。独立董事已履行基本职责，且能够证明存在下列情形之一的，可以认定其没有主观过错：(1)在审议或签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的;(2)对违法违规事项提出具体异议，明确记载于董事会、董事会专门委员会或独立董事专门会议的会议记录中，并在董事会会议中投反对票或弃权票的;(3)上市公司或相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或能够发现违法违规线索的;(4)因上市公司拒绝、阻碍独立董事履行职责，导致其无法对相关信息披露文件是否真实、准确、完整作出判断，并及时向中国证监会、证券交易所书面报告的;(5)能够证明勤勉尽责的其他情形。在违法行为揭露日或更正日之前，独立董事发现违法违规行为后及时向公司提出异议并监督整改，且向中国证监会、证券交易所书面报告的，可以不予行政处罚。由此可以看出，独立董事切实的履行自己职责并做好书面留痕工作是何等重要，甚至是可以免于处罚的法定事由。这将积极鼓励独立董事参与公司治理，更加有效发挥独立董事决策、监督和咨询的作用，确保独立董事发挥应有作用。

　　五、【公司规章制度的修改及过渡期安排】

　　独立董事制度是上市公司公司治理中极为重要的一环，此次大范围的修改独立董事制度，公司相关的规章制度也应当进行同步的修改，其中最少含括《董事会议事规则》《独立董事工作制度》《董事会专门委员会工作细则》的修改。根据中国证监会的说明，自新规生效之日起，对上市公司董事会及专门委员会的设置、独立董事专门会议机制、独立董事的独立性、任职条件、任职期限及兼职情况等事项设置一年的过渡期。过渡期内，上述事项与新规不一致的，可以适用《独立董事规则》的规定。过渡期满后，上述事项应当符合新规相关规定。因此，上市公司应当结合自身情况在过渡期内积极进行调整以确保公司治理运作规范。

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